Kaj razkrivajo neobjavljene prekrškovne sodbe v javnih naročilih?

Mag. Maja Koršič Potočnik, odvetnica specialistka za javna naročila in gospodarsko pravo v Odvetniški družbi Potočnik in partnerke, o.p., d.o.o.

Prekrškovna odgovornost v javnem naročanju se v praksi pogosto obravnava kot oddaljeno tveganje, ki naj bi zadevalo predvsem naročnike z večjimi investicijami, vendar pregled prekrškovnih zadev, ki smo jih pridobili na podlagi Zakona o dostopu do informacij javnega značaja (ZDIJZ), kaže bistveno drugačno sliko. Med obdolženimi so občine, javni zavodi, državni organi, agencije in javna podjetja, na drugi strani ponudnikov pa gospodarske družbe in samostojni podjetniki, ki so v postopkih javnega naročanja nastopali kot ponudniki ali podizvajalci, pri čemer so v večini zadev odgovarjale tudi fizične osebe, ki so v imenu teh subjektov podpisale pogodbo, naročilnico, aneks ali izjavo v ponudbi.

Zakaj te sodbe širši strokovni javnosti niso znane

Prekrškovni postopek zaradi kršitev Zakona o javnem naročanju (ZJN-3) sproži Državna revizijska komisija, ki kot prekrškovni organ vloži obdolžilni predlog, o njem pa potem odloča ali Državne revizijska komisija v hitrem postopku ali pa v rednem sodnem postopku odloča Okrajno sodišče v Ljubljani. Sodbe prve stopnje niso objavljene v zbirki sodne prakse, zato so naročnikom in ponudnikom znani predvsem redki primeri, ki so prišli do višjega ali vrhovnega sodišča, čeprav se večina zadev konča že na prvi stopnji, nemalokrat s kratko sodbo brez obrazložitve, kadar pritožba ni napovedana. Prav zaradi tega smo sodbe zbrali in jih pregledali po enotnem vzorcu, ki zajema dejansko stanje, zagovor obdolženih, stališče Državne revizijske komisije in presojo sodišča, ter jih razvrstili po kršitelju, vrsti prekrška, izidu in izrečeni sankciji.

Katere kršitve sodišča obravnavajo najpogosteje

Pri naročnikih prevladuje oddaja javnega naročila brez ustreznega postopka ali v napačnem postopku, ki je predmet približno polovice vseh očitkov, znotraj te skupine pa izstopa drobljenje, torej razdelitev istovrstnega predmeta na več manjših naročil, s katero se naročnik izogne pragu za uporabo zakona in izvedbo postopka javnega naročanja. Sledijo nedovoljene spremembe pogodb, pri katerih je naročnik z aneksi podaljševal izvajanje storitev ali povečeval pogodbeno vrednost, ne da bi bili izpolnjeni pogoji iz 95. člena ZJN-3.

Pri ponudnikih se praktično vsi postopki nanašajo na neresnične izjave, najpogosteje glede poravnanih davkov in prispevkov, sledijo pa izjave o tehničnih lastnostih ponujenega blaga, reference, zamolčani prekrški v obrazcu ESPD in izjave o strinjanju s pogoji pogodbe, ki je ponudnik po izbiri ni bil pripravljen podpisati.

Kakšni so izidi postopkov

Odgovornost je bila ugotovljena pri dobrih dveh tretjinah naročnikov in pri manj kot polovici ponudnikov, kar je predvsem posledica dokaznih težav, saj je treba neresničnost izjave dokazati za trenutek oddaje ponudbe, ne pa za čas poznejše izvedbe pogodbe (PR 621/2021). Sodišča so globe praviloma odmerjala na spodnji zakonski meji, odgovornim osebam večinoma v višini 500 EUR, v več zadevah pa so namesto globe izrekla opomin, medtem ko stranska sankcija izločitve iz postopkov javnega naročanja v nobeni od pregledanih zadev ni bila izrečena. Nizke globe kljub temu ne pomenijo, da je tveganje zanemarljivo, saj je bila pravni osebi za oddajo storitev klicnega centra brez predhodne objave denimo izrečena globa 40.000 EUR, direktorju pa 1.000 EUR (PRp 648/2023).

Pomemben del zadev se je končal z ustavitvijo postopka, pri čemer je približno vsak šesti postopek zastaral. Relativni zastaralni rok, ki je veljal po stari zakonodaji,  dveh let pretrgajo že pozivi Državne revizijske komisije za predložitev dokumentacije (PRp 314/2024), absolutni rok štirih let pa teče ne glede na procesna dejanja, pri čemer se daljši roki po noveli ZJN-3B za nazaj ne uporabljajo (PRp 627/2023). V nekaterih zadevah je obdolžene rešil dvig praga za blago in storitve na 40.000 EUR, saj je sodišče uporabilo milejši zakon in postopek ustavilo, ker dejanje po novi ureditvi ni bilo več prekršek (PR 483/2021).

Kdo vse odgovarja

Za prekršek po ZJN-3 ne odgovarja le pravna oseba, ki je v postopku nastopala kot naročnik ali ponudnik, temveč tudi njena odgovorna oseba, pri čemer pregledane zadeve kažejo, da krog obdolženih ni omejen na direktorja ali župana. Med obdolženimi na strani naročnikov so bili generalna sekretarka državnega organa (PR 676/2024), vršilca dolžnosti generalnega direktorja (PR 566/2021, PR 1010/2022), vodja pravne službe, ki je direktorico nadomeščala le nekaj dni (PR 1525/2022), pomočnica direktorja za pravne zadeve (PR 1580/2022), strokovna direktorica in vodja nabave (PR 1592/2020) ter skrbnica pogodbe, ki je podpisala primopredajni zapisnik (PR 690/2022). Na strani ponudnikov je poleg direktorjev odgovarjal tudi vodja razvoja, ki je podpisal izjavo o lastnostih proizvoda (PR 1081/2021). Kadar sta posamezne dele razdeljenega naročila podpisala različna funkcionarja, sta odgovarjala oba, župan in podžupan (PRp 314/2024). Kadar se je kršitev raztezala čez daljše obdobje, so odgovarjale tudi zaporedne direktorice (PRp 400/2024).

Država in samoupravne lokalne skupnosti za prekršek ne odgovarjajo (ZP-1), zato je v zadevah ministrstev, drugih državnih organov in občin odgovarjala izključno odgovorna oseba. Javni zavodi, agencije in javna podjetja pa so odgovarjali tudi sami kot pravne osebe, in to z globami do 40.000 EUR (PRp 648/2023). Pri ponudnikih so bili poleg gospodarskih družb in njihovih odgovornih oseb obdolženi tudi samostojni podjetniki, ki odgovarjajo kot posamezniki, ki samostojno opravljajo dejavnost (PR 1730/2022). Samostojen prekršek ZJN-3 predpisuje tudi za podizvajalca (PR 1108/2022). Odgovornosti se ni mogoče razbremeniti s sklicevanjem na sodelavca, ki je ponudbo pripravil ali naložil v sistem, saj odgovarja tisti, ki je izjavo podpisal (PRp 394/2023). Odgovornost pa ni podana, kadar je naslednik s podpisom dodatka zgolj potrdil že dogovorjeno spremembo pogodbe (PR 609/2023).

Poanta za naročnike in ponudnike

Najpomembnejše sporočilo sodb je, da je odgovornost v javnem naročanju osebna in da je ne prevzamejo strokovne službe, zunanji svetovalci ali pomanjkanje kadra. Kadrovska podhranjenost organa odgovorne osebe ne odvezuje (PR 676/2024), zaupanje v zunanjega partnerja je ne razbremeni (PR 1010/2022), za prekršek pa zadošča malomarnost (PRp 498/2024). Sklicevanje na nujnost ne pomaga, kadar je naročnik nujnost povzročil sam z odlašanjem ali slabim načrtovanjem (PRp 648/2023), finančne omejitve pa ne upravičujejo razdelitve projekta, saj lahko naročnik izvede postopek za celoto in ga odda po sklopih ali s finančnim pridržkom (PR 1288/2023).

Za ponudnike velja, da izjava v ponudbi ni formalnost, temveč zavezujoča trditev, ki mora biti resnična na dan oddaje ponudbe (PRp 374/2023), zato se mora podpisnik pred podpisom prepričati o stanju davčnih obveznosti, vsebini pogodbe in podatkih, vpisanih v ESPD, saj ga poznejše pojasnilo, da je dokument pripravil nekdo drug, ne bo razbremenilo.

Kaj svetujemo naročnikom in ponudnikom

Naročniki, potrebe po blagu, storitvah in gradnjah načrtujte na ravni celotnega naročnika in za vse organizacijske enote hkrati, saj se ocenjena vrednost istovrstnega predmeta presoja enotno. Pri pogodbah za nedoločen čas se mesečna vrednost pomnoži z 48 (PR 2118/2020). Pri storitvah, ki jih potrebujete trajno, nov postopek začnite dovolj zgodaj pred iztekom veljavne pogodbe, saj podaljševanje pogodbe z aneksi preko praga ni dopustno. Nujnosti, ki ste jo povzročili sami, prav tako ni mogoče uporabiti kot razloga za postopek s pogajanji brez predhodne objave (PRp 400/2024, PRp 648/2023). Vsak aneks pred podpisom presodite z vidika 95. člena ZJN-3 in razloge za spremembo pisno dokumentirajte. Enako skrbnost namenite primopredaji, saj lahko prevzem blaga z drugačnimi lastnostmi od pogodbenih pomeni spremembo pogodbe (PR 690/2022).

Z internim aktom določite, kdo sme podpisovati naročilnice in pogodbe. Vodite tudi enotno evidenco evidenčnih naročil, iz katere je razvidno, koliko ste za istovrstni predmet v posameznem letu že porabili. Pravno presojo pridobite pred odločitvijo in ne šele po njej. Zaupanje v zunanjega svetovalca odgovorne osebe sicer ne razbremeni, pravočasna in na celotnem dejanskem stanju utemeljena presoja pa lahko kršitev prepreči.

Ponudniki, dan pred oddajo ponudbe preverite davčni status družbe ter morebitnih podizvajalcev in partnerjev. Neresnično izjavo pomenijo že zapadle neplačane obveznosti v višini 50 EUR ali več, ne glede na stanje sredstev na računu (PRp 394/2023), podizvajalec pa za neresnično izjavo v ESPD odgovarja samostojno (PR 1108/2022). Vzorec pogodbe preučite pred oddajo ponudbe ter nejasne ali nesprejemljive določbe izpostavite z vprašanji na portalu javnih naročil ali z zahtevkom za revizijo. Ponudnik, ki podpiše izjavo o strinjanju s pogoji pogodbe in nato podpis pogodbe zavrne, namreč odgovarja za neresnično izjavo (PRp 374/2023, PR 930/2022). V ESPD razkrijte vse kršitve, ki jih obrazec zahteva, tudi kadar je bila globa že plačana, in pojasnite sprejete ukrepe za dokazovanje zanesljivosti (PRp 452/2022, PR 144/2022). Podatke o referencah, kadrih in tehničnih lastnostih ponujenega blaga pred podpisom preverite z izvirnimi dokazili, saj se resničnost izjave presoja na dan oddaje ponudbe (PR 621/2021). Napako pri prepisu parametra iz certifikata je sodišče obravnavalo kot zavestno malomarnost (PR 1081/2021). Ker odgovarja podpisnik, uvedite interni kontrolni postopek pred oddajo ponudbe. V njem oseba, ki podpiše izjave, prejme preverjene podatke in ne le končnega dokumenta v podpis.